Блог

Про відсутність конкуренції у публічних закупівлях

Останнім часом контролюючі органи приділяють все більше уваги переговорним процедурам, проведеним на підставі відсутності конкуренції з технічних причин (абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону).
Зі змісту висновків за результатами останніх моніторингів ДАСУ випливає, що якщо переможець переговорів не внесений до Зведеного переліку природних монополій, що складено АМКУ, то підстави для застосування абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону відсутні.
Така позиція деякою мірою знаходить підтвердження і у Постанові Верховного Суду України від 04.02.2021 у справі № 905/562/19 щодо розірвання договору за результатами переговорної процедури, проведеної у зв`язку із наданням органом місцевого самоврядування комунальному підприємству спеціальних прав у сфері утримання об`єктів благоустрою міста та передачею на баланс підприємства усіх об`єктів благоустрою комунальної форми власності. Зокрема, на підтвердження відсутності конкуренції, замовник посилався на п. 25 ч. 1 ст 1 Закону (в редакції, що діяла до 19.04.2020), якою визначено, що спеціальні та ексклюзивні права це є права, які надані в межах повноважень органом державної влади та місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акту або акту індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом про закупівлі, однією чи кількома особами.
За матеріалів Постанови:
1) У листі Мінекономіки від 12.05.2016 №  3302-06/13747-07 "Щодо здійснення закупівель замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання" надано роз`яснення щодо визначення замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.
2) Поняття спеціального і ексклюзивного права в контексті закупівель нове для України та має своє походження з права Європейського Союзу. Так, відповідно до ст. 1 Закону спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Разом з тим не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.
3) У будь-якому випадку конкретні критерії для визначення наявності спеціальних і ексклюзивних прав в контексті Закону можна сформулювати на підставі таких міркувань, які побудовані на логіці "від зворотного", тобто через розуміння випадків, коли спеціальне/ексклюзивне право не виникає. Отже, спеціальне/ексклюзивне право не виникає у разі якщо:
  • особи володіють такими правами не на підставі нормативно-правових актів та/або актів індивідуальної дії органів державної влади або органів місцевого самоврядування;
  • особи володіють такими правами, однак такі права не обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, та не впливають істотно на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах;
  • особи отримали такі права за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.
Проте суди попередніх інстанцій погодилися з обґрунтуванням Замовника, але не перевірили чи воно відповідає нормам чинного на той момент законодавства.
Ураховуючи викладене, рекомендуємо замовникам не застосовувати абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону у разі, якщо учасник не внесений до відповідного переліку природних монополій. У випадку, якщо конкуренція дійсно відсутня, що цілком можливо і без наявності учасника у переліку, проте у замовника немає належного обґрунтування, проводити переговори уже після дворазової відміни торгів електронною системою з причини відсутності достатньої кількості тендерних пропозицій.